Notícia Comentada: “Magazine Luiza vence ação judicial de R$ 250 milhões sobre ICMS”


Entenda o porquê dessa vitória não ser considerada como um caso isolado de sucesso

Olá caríssimos colegas!


Possivelmente você recebeu em algum meio de comunicação na semana passada a informação de que o Magazine Luiza ganhou uma ação judicial milionária envolvendo o imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços (ICMS). A estimativa é de que a empresa recupere algo em torno de 250 milhões de reais!


Diante dessa notícia a advocacia se divide em dois grandes grupos. O primeiro, super conservador, que insiste em dizer tratar-se de vitória isolada, conquistada apenas em razão do porte da empresa e da banca de advocacia contratada para manejar aquela ação.


Outro, ao qual me filio, formado por advogados especializados na matéria de recuperação de tributos, compreende que essa é uma das inúmeras vitórias conquistadas por empresas (dos mais diversos portes) com as ações de recuperação de PIS/COFINS nos últimos anos, especialmente após março de 2017.


As discussões judiciais sobre a recuperação do PIS/COFINS não são uma novidade no Judiciário brasileiro. Mas, em 15/03/2017 o Supremo Tribunal Federal - STF - no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com repercussão geral reconhecida, fixou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".


A tese parte de uma ideia um tanto simples, mas não respeitada pelo fisco brasileiro: as contribuições do PIS e da COFINS são cobradas com base no faturamento das empresas. Todavia, o fisco exige, de forma manifestamente ilegal, que esse pagamento inclua valores recolhidos a título de ICMS. Ocorre que ao fazer o recolhimento do tributo as empresas atuam meramente como um braço arrecadador do Estado, repassando os valores do ICMS imediatamente aos cofres da União.


É incontestável, portanto, que os valores arrecadados a título de ICMS pelas empresas não compõem seu faturamento. Por isso, tal numerário não pode ser utilizado para compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.


Então veja: o Magazine Luiza apenas pleiteou em juízo um direito que já está reconhecido ao contribuinte brasileiro desde 2017, com repercussão geral (efeito erga omnes) julgada pela Suprema Corte do país! E acredite: o que me causa mais espanto não é a vitória, mas sim as cifras envolvidas: algo estimado em 250 milhões de reais.


Veja bem colegas: esse valor milionário representa, nada menos, do que valores pagos indevidamente ao fisco brasileiro! E mais: valores pagos por apenas uma empresa! Imagine se somarmos as cifras pagas indevidamente por todos os contribuintes ...


Bom, eu quero te dizer que, mais do que nunca, a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS vive um momento de ouro para a advocacia. Há tese de mérito firmada e para o seu trânsito em julgado basta a apreciação dos Embargos de Declaração opostos pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) em 31/10/2017. Em seu recurso a PGFN sustenta dois pedidos principalmente: (1) definição de que o ICMS abatido seja apenas aquele efetivamente pago; e (2) modulação dos efeitos da decisão.


No parecer ministerial exarado em 04/06/2019 a Procuradora Geral da República (PGR) pugnou pelo deferimento parcial dos embargos apresentados pela PGFN. Entende a representante do Ministério Público Federal (MPF) não ser caso de reforma do julgado por obscuridade, inclusive no que diz respeito à utilização do ICMS destacado. Mas, considera viável a modulação dos efeitos da decisão por entender que poderá representar grave prejuízo aos cofres públicos.

Adaptando o jargão popular: “devo não nego, pago somente se obrigado a isso”. Parece absurdo, mas é isso mesmo: o MPF entende que, de fato, houve uma cobrança ilegal por parte do fisco, mas sabendo que as devoluções irão recair sobre numerários altíssimos, prefere que o prejuízo fique com o contribuinte brasileiro!


O contribuinte pagou milhões indevidamente, o Estado reconhece essa falha, mas a ideia é simplesmente agradecer pela generosa contribuição e não devolver esses valores. Apenas garantir que de agora em diante não mais haverá o pagamento indevido.


Você consegue compreender a urgência de que as ações sobre o PIS/COFINS sejam ajuizadas antes do trânsito em julgado dos embargos da PGFN?


Ainda que o prognóstico de acolhimento do pedido de modulação seja baixo, como já analisei em outros diversos momentos, a verdade é que não se pode ignorar essa possibilidade.

E aqui, por favor, não caia na loucura de cogitar uma modulação com efeitos pretéritos. Entenda: juridicamente falando a modulação de efeitos é futura. Não há precedentes, nem lógica jurídica, em relação a uma modulação pretérita. E mais, o pedido da PGFN e a manifestação da PGR são no sentido de uma modulação futura.


Dessa maneira, eventual decisão de modulação reconhecerá a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS a partir do trânsito em julgado daquela decisão, de modo que ficará inviabilizada a restituição de valores pagos anteriormente pelo contribuinte brasileiro. Sendo válida essa definição apenas para aquelas ações ajuizadas após o trânsito em julgado daquela decisão.


Para os processos já existentes, tal decisão não trará prejuízo, de forma que será permitida a realização de restituições assim como a conquistada pelo Magazine Luiza.

Concluo te dizendo que no dia 01/08/2019 foi publicado no Diário de Justiça Eletrônico (DJE) a inclusão do RE 574.706 na Pauta nº 70/2019. Mas, em contato eletrônico com a Secretaria-Geral da Presidência do STF tive a informação de que o processo não possui previsão de data para julgamento, sendo aconselhado a acompanhar o calendário de julgamentos da Corte.

Então, se você quer advogar com a recuperação de tributos, essa é uma excelente oportunidade. Aproveite esse momento de ouro e leve esse benefício fiscal ao seu cliente! Eu tenho certeza que você poderá conquistar com essa ação honorários que irão transformar a sua atividade, ainda que você lide com empresas de menor porte.


Um forte abraço,


Referências: BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>.

________. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 574.706. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=2585258&numeroProcesso=574706&classeProcesso=RE&numeroTema=69>.

Magazine Luiza vence ação judicial de R$ 250 milhões sobre ICMS. In: InfoMoney. Disponível em: <https://www.infomoney.com.br/magazineluiza/noticia/8947601/magazine-luiza-vence-acao-judicial-de-r-250-milhoes-sobre-icms>

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