O Pagamento Indevido e sua Restituição



O sistema tributário brasileiro é muito complexo e oneroso, devido a isso detalhes podem acarretar o pagamento de impostos indevidos pelo contribuinte. Entretanto ao lado das empresas existem legislações como o art. 165 do CTN que preveem formas de restituir os impostos pagos de forma indevida. As duas principais formas são a restituição pela via administrativa e pela via judicial, cada uma com suas peculiaridades, para mais detalhes veja o artigo abaixo. (Comentário do Escritório Marcos Relvas e Advogados)


A lei garante ao contribuinte a restituição do valor pago indevidamente. Afinal, a lei não autoriza o enriquecimento ilícito, inclusive por parte do Estado.


O tributo é obrigação legal que independe da vontade de contribuinte. Assim, diferente das relações privadas onde o sujeito escolhe se assume uma obrigação de pagar diante de um negócio jurídico, a relação tributária se impõe ipso facto a partir da materialização da hipótese de incidência, independente da vontade dos sujeitos.


É a lei que impõe.


Ocorre que, é possível e até comum ocorrer de se pagar tributo indevidamente.


Pode ser em razão de erro de cálculo decorrente, por exemplo, de erro de parametrização do sistema de cálculo dentre tantas outras possibilidades.


Também há a situação em que uma Lei padece de legalidade, de constitucionalidade.


Infelizmente ainda é muito comum o abuso de poder mediante criação de leis que não poderiam existir sem ferir o sistema jurídico posto.


Outra situação é a interpretação equivocada, e até mal intencionada, da autoridade fazendária, que leva a impor ao contribuinte cobranças acima do que a lei determinada, ou até indevida.

Para cada situação destas é recomendado um caminho para se restituir o tributo pago indevidamente. Restituir, neste caso, é utilizado no sentido de recuperar, no seu aspecto mais amplo.


Vejamos, antes, o que dispõe o artigo 165 do CTN:


Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II – erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III – reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.


Caminhos


Identificado o pagamento indevido, o que decorrerá, provavelmente, de uma revisão fiscal ou de uma consultoria específica, o contribuinte terá direito a restituição/recuperação do tributo pago a maior e/ou indevidamente.


Não adentraremos neste artigo nas especificidades procedimentais de cada modo de restituição.

Nosso foco é demonstrar que há dois grandes caminhos possíveis, o administrativo e o contencioso.


Apesar de esses dois caminhos se intercalarem algumas vezes, é possível fazer uma restituição estritamente administrativa, sem qualquer intervenção judicial.


Essa modalidade administrativa é recomendada quando a razão do pagamento à maior ou indevido decorra, por exemplo, de (i) erros materiais na apuração, como a aplicação de alíquota à maior, tributo diferente do que é devido, etc.; (ii) quando haja decisão transitada em julgado, com efeito para todos (erga omnes) que reconheça o pagamento indevido de um tributo, seja em razão de erros materiais, mas que a autoridade fazendária glosa ou recusa a restituição, ou quando declare o dispositivo legal inconstitucional, ilegal, e até mesmo não aplicável ao caso concreto.


Já a via judicial é recomendada quando a autoridade fiscal tem posição contrária à adotada pelo contribuinte. Geralmente isso ocorre por interpretações que o Fisco faz que diverge do que a assessoria tributária do contribuinte entende seja a aplicável.


Também é possível ocorrer quando há flagrante abuso de autoridade, ou seja, que o próprio Fisco e o Judiciário concordam com o contribuinte, mas determinado fiscal insiste em cobrar do contribuinte.


Podemos verificar que a via judicial geralmente é recomendada quando as chances de ocorrer uma autuação indevida é grande.


A decisão judicial visa, geralmente, resguardar o contribuinte de uma autuação, fazendo com que possa restituir o que pagou à maior sem o perigo de enfrentar uma autuação.


Outro aspecto relevante ao decidir sobre a via judicial e administrativa é o tempo. Enquanto a via administrativa o contribuinte poderá usufruir, conforme o caso, da devolução do valor imediatamente, na via judicial será necessário aguardar o final do processo, também conhecido como o trânsito em julgado.


Isso aumentará em muito o tempo em que o valor ficará disponível para o contribuinte, podendo isso constituir um verdadeiro empecilho financeiro.


Por fim, outro aspecto que geralmente é analisado para se decidir pela via administrativa e/ou judicial, é o custo.


Os honorários dos profissionais envolvidos para recuperação do crédito serão os mesmos, seja um advogado ou outro consultor quando tratar-se da via administrativa, já que nesta via o advogado não ser obrigatório, apesar de ser altamente recomendado.


Já na via judicial a participação do advogado é obrigatória. Mas, a questão vai além, pois, existem as taxas judiciais, os custos de idas e vindas nos fóruns, o risco de arcar com multas e honorários de sucumbência da outra parte em caso de perda.


A exceção fica para o Mandado de Segurança que, quando cabível, não impõe a sucumbência.

Chamo, porém, à atenção que apesar dos aspectos financeiros serem relevantes, o risco e a segurança jurídica são os elementos mais importantes na análise. É o conjunto da obra que dará ao contribuinte a visão para poder decidir se prefere ser mais arrojado ou mais conservador.


Se prefere arriscar restituir mais com menos custos, porém podendo assumir um risco maior, ou se escolherá um caminho mais conservador, porém, um pouco mais oneroso, apesar de mais seguro.


Destarte, concluímos essa resenha ressaltando a possibilidade de se recuperar tributos pagos indevidamente, cuja origem pode ser variada, tal como erros na apuração, teses reconhecidas pelo judiciário, interpretação de normas, etc. Mais, que há dois grandes caminhos para recuperar tais valores, o administrativo e o judicial. Cada um deles tem seus benefícios e riscos, o que certamente deve ser minuciosamente analisado para que a decisão seja consciente, podendo ser ela conservadora ou arrojada.


Fonte: tributario.com

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